律师解析：超出工伤保险报销范围的医疗费，该由谁承担？

　　律师解析：超出工伤保险报销范围的医疗费，该由谁承担？

　　观点一：工伤医疗费超出工伤保险报销范围的部分，应当由用人单位全部承担

　　首先，《工伤保险条例》第三十条第三款仅是规定了治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，但对于超出上述报销标准而工伤保险基金不予支付部分的医疗费由谁承担并未明确，不能必然地认定由工伤职工承担，应结合工伤保险立法目的和相关法理综合判断。

　　其次，从工伤保险立法目的来看。依照《工伤保险条例》第一条规定，工伤保险立法的第一目的是保障工伤职工的医疗救治和经济补偿，第二目的是促进工伤预防与职业康复，第三目的是分散用人单位的工伤风险。就第一目的而言，及时救治工伤职工是人性的基本要求，符合各方的利益，因而一直是工伤保险制度的核心。让用人单位承担超出工伤保险报销范围的医疗费能促进对工伤职工的救治。就第二目的而言，工伤保险制度实行预防、治疗、康复三结合模式，其中预防最为根本。除实行行业差别费率、单位浮动费率外，划定工伤保险基金的支付范围、由用人单位承担范围外的医疗费，也是促进用人单位重视生产安全、搞好工伤预防的重要手段。就第三目的而言，通过社会保险的强制缴纳，形成由全体用人单位和国家共同出资的“基金池”，分散了用人单位的工伤风险。但是，这只是分散，而非免除用人单位的工伤风险，工伤保险基金不予报销的医疗费仍应由用人单位承担。

　　最后，从有关法理来看。工伤损害赔偿适用无过错责任，其背后的法理基础有三：

　　其一，用人单位进行生产经营本身，制造了对职工人身、财产权益造成损害的危险，故其作为危险源的开启者，理应承担责任。

　　其二，用人单位指挥、组织着工业生产，其对生产的性质有着最为真切的认知，也最有能力控制危险的发生，故其作为危险的控制者，也应承担责任。

　　其三，用人单位从生产活动中获得了利益，基于享受利益者承担风险的原则，其也应承担责任。因此，工伤医疗费超出工伤保险基金报销范围的部分仍应由用人单位承担，这既符合工伤保险立法目的，又有相关法理予以支撑。

　　观点二：超出工伤报销的医疗费，原则上不应由用人单位承担，但经用人单位同意的除外

　　关于超出工伤保险报销范围的医疗费由谁承担，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十六条已然明确，在用人单位已为劳动者缴纳工伤保险的情况下，劳动者超出社保基金报销目录范围的工伤医疗费原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。现被上诉人并不同意承担所有不能报销的医疗费，仅同意承担其中的12000元，上诉人关于所有医疗费均由被上诉人承担的上诉请求本院不予支持。

　　笔者赞成观点二，笔者认为观点一的论证有如下不妥：

　　第一，其认为用人单位承担超出工伤保险报销范围的医疗费有利于促进对劳动者的救治。发生工伤后，毋庸置疑要把对劳动者的救治摆在首位，但救治成本却不得不全面考量；

　　第二，认为用人单位承担超出工伤保险报销范围的医疗费有利于促进用人单位加强管理减少工伤发生。发生工伤后用人单位除工伤保险报销外必然要承担一部分费用，还可能面临相应的行政甚至刑事责任，因此用人单位本身有足够大的利益驱动其避免工伤发生；

　　第三，用人单位对工伤承担无过错责任，但无过错责任作为规则原则，并不必然能导出承担责任的标准。

　　1953年修正的《中华人民共和国劳动保险条例》“第十二条 甲、工人与职员因工负伤，应在该企业医疗所、医院或特约医院医治。如该企业医疗所、医院或特约医院无法医治时，应由该企业行政方面或资方转送其他医院医治。其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费，均由企业行政方面或资方负担。在医疗期间，工资照发。”这一规定虽未被废止但明显已然不合时宜。

　　在法律没有明确规定的情况下，不妨通过法律经济学的角度来看由谁承担更加公平合理。首先可以确定的是，医疗服务作为一种市场化的商品，治疗同一种病情的不同药物在价格、功效、性价比等方面存在巨大差距。

　　由此可以看出，劳动者的个人利益与工伤保险基金或用人单位的整体利益是存在冲突的，如果要求工伤保险基金或者用人单位为劳动者全部医疗费用买单，很可能会导致公地的悲剧。

　　中国劳动社会保障出版社2003出版的《工伤保险条例解释与实务(上册)》中指出“《工伤保险条例》规定工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准主要基于以下三方面的考虑：

　　一是为了界定工伤保险待遇范围，保证工伤职工能得到目前条件下所能提供的、能支付得起的、适宜的治疗技术和医疗服务。

　　二是为了控制工伤保险基金的支出，使有限的工伤保险基金发挥最大的效用。

　　三是为了强化医疗服务管理。这是从医疗保险管理中汲取的有益经验，也是国际上工伤保险的通常做法。

　　有了这些目录和标准，就可以合理控制医疗费用的支出，遏制浪费，从而有效地保障大多数工伤职工的医疗和康复需求。”在人力资源社会保障部最新印发的《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录（2017年版）》中所列的药品目录必然是相关专家、学者根据社保基金的整体收支情况，结合药品的疗效和价格，为保障现阶段劳动者基本的工伤医疗待遇确定的。

　　工伤保险基金对工伤医疗费报销的限制是符合基本经济学逻辑的，然而，由此再要求用人单位承担已经被工伤保险报销目录排除在外的药品医疗费显然不合逻辑。

　　值得注意的是对于职业病病人、因安全生产事故受到损害的从业人员、使用有毒物品作业场所受到伤害的劳动者，除依法享受工伤保险待遇外有权另行向用人单位提起民事诉讼，对于工伤医疗保险报销范围外的医疗费可以通过诉讼主张。

　　律师建议

　　在发生工伤时，企业可以分别书面通知劳动者和医院，在治疗时优先选用在工伤保险药品目录中的药品。

　　医院在使用超出目录范围的药品时，应当及时通知用人单位，经用人单位核准后，所产生的医疗费由用人单位承担。

　　若未通知用人单位或者通知用人单位用人单位未同意，所产生的医疗费由劳动者自行承担。